面对冷漠法律真的无能为力吗？

　 罗培新

原标题：[观见]法学家谈江歌刘鑫案：面对冷漠，法律真的无能为力吗？

　 一个陌生人出于怯懦自保，没有阻却他人的残害行为，并不因此背负法律责任。但如果因为先行为（前男友冲其而来，闺蜜劝阻在前可能面临险境）而使自己负有救助义务，则须另当别论。何况，此事有可能进入另一种情境：悖俗致损。





江歌遇害案，成了江歌刘鑫案这两天的舆论，因为惨死、冷漠、仇恨而沸腾。

　 2016年，刘鑫在与前男友陈世峰分手后，搬来与一起在日本留学的江歌同住。江歌性情善良，多次为刘鑫出头，以摆脱陈的纠缠。某日，陈世峰尾随至公寓，江歌为保护刘鑫，单独与陈在门外交涉，不幸被陈残忍杀害。江歌是单亲家庭，母女相依为命。江歌母亲想见刘鑫，但在事件发生之后的300天内，刘鑫迟迟没有面对媒体和江歌母亲。在双方隔空对话过程中，刘鑫母亲一句是你女儿命短，彻底激怒了网友，从此人神共愤。

　 口诛笔伐中，有观点认为，刘鑫无须承担法律责任，但须承担道义责任。也有人表示，在人性与法律之间，我选择了人性。更有网友直接发问：有的行为，违反法律但不违反道德；有的行为，违反了道德但不违反法律；我不知道，这两种行为，到底哪一个更加恶劣？



▲江歌生前照片

　 刘鑫此举，违背了道德，当无疑义，这也是其备受舆论谴责的原因。

　 问题在于，法律之于刘鑫，真的无能为力吗？

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　 法律与道德之间的关系，向来是一个备受瞩目的问题，德国著名法学家耶林形象地把它比喻为法哲学的好望角。总体而言，道德确立的是更高的倡导性标准，并不具有强制力；而法律确立的则是行为的底线要求。有些行为悖德但不违法，例如，在公交车上没有给老人让座，身家过亿却在灾难面前一毛不拔，等等

　 是的，芸芸众生中，每个人都有权选择做一个不那么高尚的普通人。

　 甚至，最极端的见死不救，也未必是违法行为，它取决于当事人是否负有救助义务。这种救助义务源于三种情形：其一，基于法定职责，通常是特定职业所产生，例如，警察对于民众的保护义务，幼儿园教师对于儿童的看护义务等。其二，基于法定关系，如夫妻之间、父子之间负有救助义务。其三，基于先行为，比如成年人带着邻居家的小孩去游泳，成年人即对小孩承担救助责任。除此之外，一般而言，见死不救并不构成违法。



▲江歌在东京租住的公寓门口

　 江歌案尚未审理，并不清楚的是，在生死瞬间，刘鑫是否关上房门，见死不救，任由江歌被连捅十余刀致死。如果是这样，可以认定刘鑫因不履行先行为（前男友冲其而来，闺蜜劝阻在前置身险境）产生的救助义务，而负有一定责任。但就目前情况而言，日本警方并没有逮捕刘鑫。也就是说，警方并没有认定，刘鑫在应当救助且能够救助的时候未施以援手。这似乎表明，刘鑫对江歌之死并不负有刑事责任。

　 但这只是刑事责任。

　 还有一种法律责任，叫民事责任。

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据媒体报道，事发后，对于江歌母亲的见面要求，刘鑫一直逃避，冷漠，甚至出言不逊。就常理常情而言，江歌母亲想与刘鑫见面，希望了解女儿死亡之前的每一个细节，哪怕是痛苦的哭喊声中可能留下的只言片语，也可以稍稍弥补母亲对女儿的那一份挂念与不舍但刘鑫却一直拒见，长达300个日日夜夜。这只是道义问题吗？





事实上，法律并非无能为力。接下来的分析，以适用中国的法律为基本语境。

我国《民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。这里所谓公序良俗，即公共秩序与善良风俗。

　公序指的是人类社会存在和发展所依附的一般秩序，它是宪法秩序在民法上的体现，反映着社会基本价值取向；而良俗也被称作是善良风俗，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。

　 公序良俗承担着矫正法律或者填补法律不足的功能。例如，男子将财产遗赠给二奶，虽然赠予双方的意思表示均为真实，但该行为以非法同居为基础，破坏了家庭，显然有悖公序良俗，法院会判决该遗赠无效。

　 当然，并非所有的道德，都会成为法律所称的公序良俗。公序良俗被称为法律底线性的道德，在认定时必须从严把握，只有那些最低的道德标准和要求，才有可能成为公序良俗。中华民族数千年的发展历程，孕育了大量的传统美德，例如，天下兴亡、匹夫有责的担当意识，舍生取义、精忠报国的爱国情怀，崇德向善、见贤思齐的优良品格，孝悌忠信、礼义廉耻的荣辱观念凡此种种，必须遵循一定的技术路线，才可能成为公序良俗所涵摄的内容。

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　 那么，刘鑫的行为，有没有可能被认定为违背善良风俗而构成不法行为，导致其必须承担法律责任？

　 如果江歌是为保护刘鑫而死，刘鑫本当面对媒体，坦陈事实，并向江歌之母道歉，在接下来的数月里，陪伴江母，平抚她的心灵伤痛，帮助她度过人生最痛苦的时光这虽然并非法律明文规定，但在我国，它属于得到群众普遍认同、能够体现公平正义价值的公序良俗，应无疑义。

　 根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。在此情况下，江歌母亲可以起诉刘鑫，后者将背上悖俗致损的侵权责任。

　 此外，我国《民法总则》第一百八十三条还规定，因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

　 因此，如果法庭审理查明，江歌的确是为了保护刘鑫而死，江歌妈妈可以主张两项民事赔偿请求权：其一，对凶手的民事求偿权利。如果陈世峰无力承担赔付责任，刘鑫要给予适当补偿；其二，向刘鑫主张精神损害赔偿，其理由是我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定。如此方可抑恶扬善，引导人性回归温暖与善良。





当然，如果江歌不是为保护刘鑫而死，而刘鑫担心与江歌母亲见面后，江母会误解误传相关信息，误导民众认识，对正确裁判构成影响，故一直拒绝相见。果如此，则刘鑫拒绝见面，因存在合理事由，不会被认定为违背善良风俗。例如，有媒体称，日本警方要求刘鑫不要会见任何人，以免干扰裁判，说的正是这一情事。

　但即便在这种情况下，基于再出这种新闻，我就停止协助警察是你闺女命短，跟我们有什么关系这样的攻击性话语，已经足以让刘鑫和她的家人受到道德上的谴责。

　 从这个角度说，舆论的口诛笔伐，也是其当受的一种代价。网络暴力固有其恶，但这件事中的更多人，不过是在用一种朴素的方式表达最基本的良善之心。法律正义尚未实现之时，网友温暖的话语，会赋予江歌妈妈顽强生存下去的力量。在这个世界上，总需要一种力量，让无力者有力，让悲观者前行

　（作者为上海市政府法制办副主任、法学教授。本文仅代表作者个人观点）

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