文 | 顾敏康
黄之锋、罗冠聪和周永康于2014年带领他人冲击政府总部东翼前地，开启非法“佔中”序幕，事后因非法集结等罪，分别被裁判法庭判社会服务令和缓刑。上诉庭后来改判三人入狱6至8个月，三人提出“终极上诉”，获得批准。终审法院日前裁定三人上诉得直，维持原裁判法院的判刑。
对于这样的判刑结果，也许广大守法市民可能会有不同的看法，毕竟，79天的违法佔领行为，既侵害了广大市民的合法利益，又令香港法治受到重创。但平心而论，终院的裁决还是带出了几个十分重要的信息。
“公民抗命”界线须厘清
首先，黄之锋等三人的罪名是确定的。三人上诉得直是非监禁刑被维持，而不是定罪被推翻。他们依然构成“煽惑他人参与非法集会罪”和“参与非法集会罪”。所以，这也给了美国一些议员一记响亮的耳光：他们要提名黄之锋等三名犯罪者角逐诺贝尔和平奖，简直是一场噁心人的闹剧。这也再次证明了美国的一些反华势力是如何充当搞乱香港的黑手。
其次，终院裁定表明，律政司司长于2016年10月13日向上诉法庭申请覆核三人的刑罚是有法律根据的，并非如反对派所说的政治检控。香港法例第221章《刑事诉讼程式条例》第81A条（1）表明，律政司司长经上诉法庭许可，可就上诉法庭以外任何法庭所判处的刑罚，基于该刑罚并非经法律认可、原则上错误、或明显过重或明显不足的理由，向上诉法庭申请覆核。
第三，终院裁定釐清了“公民抗命”的界限，再次表明法庭不会容忍涉及暴力的、大规模的非法集结行为。任何人如果以行使言论自由和集会自由的宪法权利之名，为所犯的具有暴力性质的非法集结罪行作为求情，法庭不会将此作为重要考虑要素。
最后，终院裁定认同上诉法庭为有关犯罪作出判刑指引。裁决书指出：“上诉法庭的判决强调在香港目前的情况下，阻吓性和惩罚是对于涉及暴力和大规模的非法集结案件有相当的必要。上诉法庭这样做十分适当，也符合上诉法庭须为将来的判刑事宜作出指引这个职责。”
在这方面，终院也认同上诉法庭制定的判刑原则，及上诉法庭认为就涉及暴力的非法集结的一列相关判刑因素。由此看来，上诉法庭所提出的六大判刑要素（保护公众；相对应的惩罚；社会不能容忍；威慑力；救济和罪犯矫正）值得所有法官今后在判刑时一一衡量考虑。
刑罚不足的疑问
但裁决存有两个值得商榷的问题。
第一个问题是裁判法官的酌情权。终院裁定认为，对上诉人的个人情况、动机和他们表达悔意给予多少比重，全属原审裁判官酌情权以内的事情，除非裁判官判处的刑罚是明显不足或与法庭一贯的刑罚范围不符。显然，终审法院已经注意到裁判法官在判刑时对黄之锋等三人的动机和表达悔意有较多的考虑，但认为这是裁判官酌情权范围内的事情。这其实也是值得进一步商榷的地方。裁判官认为，三名被告的犯罪行为是出于“好”的动机，他们是因为自己的信念或对社会现状的关心而表达意见及要求，动机并非为利益或伤害他人。事实上，三个被告的动机并非如裁判官所说的那样“崇高”或不为自己的利益，他们的信念也是社会多数人所无法接受的。他们所谓的“公民抗命”并没有法律依据。三人也毫无悔改之意，从裁判法院到终审法院，他们一直在表示不后悔当时的犯罪行为。终院裁决也明确指出：本案的三子并不是因为《公安条例》不公义，而才作出所谓“公民抗命”行为，而是抗议政府提出的宪制改革建议，而且涉案行为并不是和平、非暴力，以“公民抗命”为由要求轻判的请求，应得的比重是甚少。如果将这两个要素作为重点酌情考虑，刑罚不足问题显然可以作进一步讨论。
第二个问题是上诉法庭判刑新指引的追溯力问题。终院重申，上诉庭有权基于近年愈来愈多大规模的群众示威事件，就涉及暴力的非法集结订立更具阻吓力的判刑指引，但认为法庭不应将新指引追溯至本案。那么，新判刑指引是否适用其他类似案件呢？有人认为，新的判刑指引只适用于上诉庭颁指引后（即去年8月17日后）发生的事件，故不适用于之前与佔领或反释法游行有关的案件。
新指引应溯及“佔中”案
这种解读也是值得商榷的。得出这种结论者可能被中文摘要第10段的翻译所误导：“话虽如此，本院认为不适宜运用上诉法庭的指引来审理三名上诉人的上诉，以避免用将新的判刑指引套用于他们在指引发出前所作出的行为，从而避免判处他们明显较严厉的刑罚。”但是，如果看英文摘要第19段，又会得出不同的结论：“本院认为将上诉法庭的指引适用于这些上诉人是不恰当的，因为要避免根据新的判刑原则对他们追溯施加实质上更重的刑罚（That being said, the Court considered it inappropriate to apply the Court of Appeal's guidance to the Appellants in these appeals in order to avoid retrospectively imposing significantly more severe sentences on them based on the new sentencing guideline）。”
这句话与英文裁定书第126段的意思也是脗合的。相比之下，英文摘要与中文摘要的区别就在于，新的判刑指引不追溯适用本案中的上诉人，但并没有说新的判刑指引不可以追溯适用指引颁布前的与佔领或反释法游行有关的其他案件。这样解读并不会造成不公平。因为对犯罪者来说：违法犯罪所要承担的后果必然包含监禁与非监禁刑罚，而新判刑指引就是为了使法官在今后的判刑中对是否适用监禁刑作出更加合理的衡量。
香港城市大学法律学院教授
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